Налоговые последствия и риски сделок по реорганизации

В ходе своего развития компания нередко совершает сделки, целью которых является увеличение бизнеса: покупает сторонние предприятия, проводит процедуры слияния и поглощения, открывает новые направления.

Передача обязательств в процессе присоединения или слияния оформляется передаточным актом, в котором указывается размер неисполненных обязательств перед компаниями, а также перед бюджетом. Дата его утверждения определяется в пределах срока проведения реорганизации, предусмотренного в договоре о реорганизации. При этом должна обязательно соблюдаться процедура уведомления всех кредиторов и должников о принятом решении о реорганизации.

Более целесообразным было бы, если передаточные акты составлялись на конец отчетного периода (года) или хотя бы на дату составления промежуточной отчетности (месяца, квартала). Это позволило бы реорганизуемому предприятию дать более полную характеристику и оценку передаваемого имущества и обязательств.

Инвентаризация кредиторской и дебиторской задолженности является важным этапом в ходе подготовки передаточного акта.

Правопреемник должен иметь реальные, подтвержденные сведения о размере обязательств присоединяемой компании. Для этого всем контрагентам, взаимодействующим с реорганизуемой компанией, рассылаются информационные письма с уведомлением о происходящей реорганизации и акты сверки. По итогам проведенной сверки расчетов формируется акт инвентаризации, где вся задолженность делится на две группы - подтвержденная и не подтвержденная контрагентами.

Любая реорганизация влечет возможность досрочного предъявления требований со стороны кредиторов независимо от сроков и условий погашения обязательств. Данная норма Гражданского кодекса Российской Федерации распространяется на всех кредиторов компании, подразумевая возможность досрочного предъявления к выкупу долговых ценных бумаг компании (векселей, облигаций и др.) и требований погашения кредитов и займов. Если условия данных обязательств отличаются от текущих рыночных условий и соответственно имплицированная в обязательства процентная ставка ниже рыночной, то высока вероятность того, что право досрочного требования со стороны кредиторов будет реализовано, так как это может привести к законному перераспределению части стоимости компании от акционеров в пользу ее кредиторов.

Аналогичные по своей природе потери могут возникать и в ситуации, когда компания на момент выпуска долгового обязательства установила ставку текущего дохода, равную на момент выпуска рыночной доходности или превышающую ее. Если впоследствии рыночная конъюнктура существенным образом ухудшилась, что привело к росту требуемой инвесторами доходности по долговым ценным бумагам, то рыночная стоимость долговых обязательств компании становится меньше номинала данных обязательств.

То же относится и к банковским кредитам в случае увеличения процентных ставок по сравнению с периодом, когда кредит был предоставлен. Кредиторы компании в данной ситуации предпочтут воспользоваться возможностью досрочного погашения обязательств, которую предоставляет реорганизация, так как в данном случае произойдет перераспределение стоимости компании от акционеров в пользу кредиторов, что должно быть учтено при оценке рыночной стоимости консолидированной компании либо оценке инвестиционной стоимости стоимостного эффекта сделки. Если компания не сможет в кратчайшие сроки рефинансировать свою задолженность либо такое рефинансирование повлечет за собой увеличение ставки привлечения заемных средств, то потери могут составлять и большую величину.

Правопреемник обязан исполнить:

- все обязательства, выявленные до завершения реорганизации и указанные в передаточном акте, в том числе обязательства по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов за нарушение налогового законодательства;

- обязательства по уплате налогов и сборов, выявленные налоговыми органами после завершения реорганизации, а также пеней за их несвоевременную уплату.

Российское законодательство позволяет в связи с реорганизацией провести повторную проверку уже проверенных налоговых периодов с целью устранения риска выявления новых налоговых обязательств, а также налоговых обязательств, которые исчислены предприятием в завышенном размере. При определении периода проверки не следует ограничиваться трехлетним сроком, так как налоговое законодательство позволяет вернуть из бюджета налоги, с момента излишней уплаты которых истек трехлетний срок, но не препятствует зачету переплат по налогам для погашения недоимки по другим налогам и предстоящим платежам по налогам за пределами этого срока.

Налог на прибыль

При реорганизации компании у налогоплательщиков-акционеров не образуется прибыль (убыток), учитываемая в целях налогообложения, что позволяет не включать:

в доходы положительную стоимость чистых активов присоединенной или слившейся компании;

в расходы отрицательную стоимость чистых активов присоединенной или слившейся компании;

в доходы правопреемника (вновь создаваемой компании) разницу между рыночной оценкой активов присоединяемого (сливающегося) предприятия и оплаченной стоимостью его акций, а если указанная разница отрицательная - не включать ее в расходы.

Пример 1. Открытое акционерное общество "Омега" приобрело 100%-ный пакет акций компании ОАО "Дельта" на сумму 100 млн руб. Затем ОАО "Омега" присоединило ОАО "Дельта", чистая стоимость имущества которого составила 120 млн руб. Выгода в виде разницы между чистой стоимостью присоединенных активов и затратами на покупку акций (20 млн руб.) не облагается налогом на прибыль.

Пример 2. Воспользуемся условиями примера 1. Стоимость чистых активов приобретенной компании ОАО "Дельта" составляет 85 млн руб.; затраты на покупку ее акций - 100 млн руб. После присоединения акции погашаются, т.е. у ОАО "Омега" выбывает имущество на 100 млн руб. При этом присоединяется имущество чистой стоимостью 85 млн руб.

Существуют два варианта правоприменительной практики в отношении стоимости, по которой имущество должно быть принято к учету присоединяющей компанией.

Вариант 1. Присоединяющая компания - правопреемник присоединенного предприятия по всем сделкам, заключенным до момента реорганизации и повлекшим принятие к налоговому учету имущества присоединенного юридического лица. Поэтому стоимость данного имущества, по которой оно принято к налоговому учету реорганизованным юридическим лицом, не изменится. Убыток от погашения акций присоединяемой компании при налогообложении прибыли не учитывается присоединяющей компанией. (В примере 2 имущество принимается к учету по стоимости 85 млн руб., а убыток в размере 15 млн руб. не учитывается при исчислении налога на прибыль.)

Вариант 2. Стоимость имущества для целей налогового учета определяется фактическими затратами на приобретение имущества. В таком случае акции и прочее имущество будут приняты к налоговому учету исходя из фактических затрат на приобретение погашенных акций, а также стоимости того имущества, которое подлежит передаче правопреемником в счет погашения обязательств присоединенного юридического лица. (В примере 2 имущество принимается к учету по стоимости 100 млн руб., и именно эта стоимость учитывается при исчислении налога на прибыль.)

Второй вариант предпочтительней, так как каких-либо исключений из общего порядка определения стоимости имущества для случаев, когда оно приобретается по сделке реорганизации, в гл. 25 НК РФ не предусмотрено. Однако отсутствие судебной практики может породить спор по вопросу выбора одного из названных вариантов.

В примере 1 указано, что чистая стоимость активов присоединяемой компании составляет 120 млн руб. Допустим, что она определена на основе показателей (табл. 1).

Таблица 1

Активы	Сумма,    млн руб.	Обязательства	Сумма,   млн руб.
Основные средства	120	Задолженность по кредитам (займам)	100
Материалы и товары	60	Задолженность поставщикам	40
Готовая продукция	90	Задолженность по налогам	10
Итого	270	Итого	150

Стоимость приобретенных активов при втором варианте в налоговом учете определяется следующим образом:

- определяется разница между общей стоимостью приобретенных активов, признаваемых для целей налогового учета, и перешедшими правопреемнику обязательствами: 120 млн руб. (270 - 150);

- определяется разница между чистой стоимостью приобретаемых активов и затратами правопреемника на получение этих активов: 20 млн руб. (120 - 100);

- разница между стоимостью приобретенных активов и фактическими затратами на их приобретение правопреемником распределяется между активами пропорционально их стоимости в общей стоимости активов:

стоимость основных средств у правопреемника:

120 - 20 x 120 : 270 = 111 млн руб.;

стоимость материалов и товаров у правопреемника:

60 - 20 x 60 : 270 = 56 млн руб.;

стоимость готовой продукции у правопреемника:

90 - 20 x 90 : 270 = 83 млн руб.

Итого стоимость активов в налоговом учете правопреемника составит 250 млн руб., что соответствует разнице между стоимостью активов правопредшественника и затратами правопреемника на приобретение этих активов.

Используя данные примера 2 (чистая стоимость активов - 85 млн руб.; затраты на покупку акций - 100 млн руб.), определим стоимость активов в налоговом учете правопреемника.

Предположим, что чистая стоимость активов сформирована из показателей (табл. 2).

Таблица 2

Активы	Сумма,    млн руб.	Обязательства	Сумма,   млн руб.
Основные средства	120	Задолженность по кредитам и займам	55
Материалы и товары	60	Задолженность поставщикам	70
Денежные средства	3	Задолженность по          заработной плате	53
Готовая продукция	90	Задолженность по налогам	10
Итого	273	Итого	188

Стоимость активов в налоговом учете определяется следующим образом:

- определяется разница между общей стоимостью приобретенных активов, признаваемых для целей налогового учета, и перешедшими правопреемнику обязательствами: 85 млн руб. (273 - 188);

- определяется разница между чистой стоимостью приобретенных активов и затратами правопреемника на получение этих активов: - 15 млн руб. (85 - 100);

- разница между стоимостью приобретенных активов и фактическими затратами на их приобретение правопреемником распределяется между активами пропорционально их стоимости в общей стоимости активов:

стоимость основных средств правопреемника:

120 + 15 x 120 : 273 = 126,6 млн руб.;

стоимость материалов и товаров правопреемника:

60 + 15 x 60 : 273 = 63,3 млн руб.;

стоимость готовой продукции правопреемника:

90 + 15 x 90 : 273 = 94,9 млн руб.

Денежные средства отражаются в налоговом учете в номинальной оценке, поскольку налоговое законодательство Российской Федерации не содержит правил, позволяющих отразить их по стоимости приобретения. Поэтому часть разницы между стоимостью погашенных акций и стоимостью активов, приходящаяся на денежные средства, составляет убыток правопреемника, не признаваемый в целях налогообложения.

Таким образом, полученные средства признаются в учете правопреемника по номинальной стоимости в 3 млн руб., а убыток в сумме 0,2 млн руб. (15 x 3 : 273) не признается убытком в целях налогообложения прибыли.

Итого стоимость активов в налоговом учете правопреемника составит 287,8 млн руб. (126,6 + 63,3 + 94,9 + 3), что соответствует разнице между стоимостью активов правопредшественника и затратами правопреемника на приобретение активов. При этом часть разницы, приходящаяся на денежные средства, не учтена в составе стоимости приобретенного имущества в налоговом учете правопреемника, т.е. утеряна.

Приведенный анализ показывает, что в случае, когда стоимость приобретенных акций присоединяемого общества меньше чистой стоимости его активов, то компании выгоднее направить судебную практику по первому варианту, признав за ней право отразить активы по стоимости, указанной в налоговом учете правопредшественника. В противном случае налогоплательщику выгоднее развитие второго варианта правоприменительной практики, позволяющего часть затрат на приобретение акций перенести на стоимость приобретаемого имущества, тем самым создав предпосылки для дополнительного уменьшения налоговой базы по операциям, связанным с использованием и распоряжением этим имуществом.

Налог на добавленную стоимость

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ реализация товаров и передача имущественных прав признается объектом НДС. При этом не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п. 3 ст. 39 НК РФ.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией передача имущества компании ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации. Применение этого правила не поставлено в зависимость от каких бы то ни было фактических обстоятельств, связанных с реорганизацией, в том числе от структуры имущества реорганизуемых лиц и стоимости этого имущества. Поэтому передача имущества правопреемнику в порядке реорганизации не влечет обязанности уплаты НДС.

При передаче правопреемнику товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе основных средств и нематериальных активов, при приобретении (ввозе) которых суммы НДС были приняты реорганизуемой организацией к вычету, соответствующие суммы налога не подлежат восстановлению и уплате в бюджет реорганизуемой организацией.

Вычетам у правопреемника подлежат суммы НДС, исчисленные и уплаченные реорганизованной компанией с сумм авансовых платежей, полученных от покупателей в счет предстоящих поставок товаров. Данный вычет производят после даты реализации соответствующих товаров или после отражения в учете у правопреемника операций в случаях расторжения или изменения условий соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей, но не позднее одного года с момента такого возврата.

Подлежащие учету у правопреемника суммы НДС, предъявленные реорганизуемой компании и (или) уплаченные при приобретении (ввозе) товаров поставщикам, но не предъявленные ею к вычету, подлежат вычету правопреемником в следующем порядке: вычет производится правопреемником на основании счетов-фактур (копий счетов-фактур), выставленных реорганизуемой компании, или счетов-фактур, выставленных правопреемнику продавцами при приобретении товаров, а также на основании копий документов, подтверждающих фактическую уплату реорганизуемой компанией или правопреемником сумм налога продавцам при приобретении данных товаров. Счет-фактура с указанием наименования и реквизитов реорганизуемой компании не является препятствием для принятия НДС к вычету правопреемником.

В данной ситуации не признается оплатой товаров передача права требования правопреемнику при реорганизации компании. При переходе права требования от реорганизуемой компании к правопреемнику налоговая база определяется правопреемником, получающим право требования, в момент определения налоговой базы в соответствии с порядком, установленным ст. 167 НК РФ, а также с учетом положений, предусмотренных ст. 162 НК РФ.

Включение компании в холдинг не влечет каких-либо налоговых последствий. Такие последствия могут иметь место лишь в том случае, если с таким предприятием будут заключаться сделки внутри группы. При этом цена по сделке может быть проконтролирована у обеих сторон на соответствие рыночной цене, и при отклонении более чем на 20% налоги могут быть пересчитаны исходя из рыночной цены сделки (табл. 3).

Таблица 3

Сравнительный анализ схем реорганизации компаний

 

Виды рисков	Слияние,    присоединение	Включение    в холдинг
Риск выявления недоимок после        окончания процесса поглощения        (слияния), применения пеней	Существует	Существует
Риск применения санкций по           нарушениям, допущенным до завершения процесса поглощения (слияния)	Не существует	Существует
Риск, вызванный контролем над ценами по операциям, совершаемым между      ранее самостоятельными предприятиями	Не существует	Существует
Включение в доходы резервов,         созданных до момента слияния         (присоединения, ликвидации,          поглощения). Ранее эти резервы были  отнесены на расходы	Резервы не       восстанавливаются	Резервы не       восстанавливаются

Определение последнего налогового периода

Применительно к присоединяемой компании в отношении налогов, по которым налоговым периодом является календарный год, необходимо применять порядок определения последнего налогового периода, предусмотренный ст. 55 НК РФ. Окончание последнего налогового периода присоединяемой компании определяется датой завершения присоединения, т.е. датой внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц о прекращении деятельности присоединенного лица.

Налоговые декларации

Процедура реорганизации не влияет на сроки представления деклараций в налоговый орган, даже в том случае, если эта декларация составлена по итогам последнего налогового периода присоединенной компании. Следовательно, по срокам подачи налоговых деклараций применяются общие нормы.

В качестве решения проблемы подачи декларации за последний налоговый период присоединенного лица представляется более обоснованным увеличение налоговой базы правопреемника, т.е. в налоговых правоотношениях в результате присоединения происходит правопреемство и налоговая база правопредшественника учитывается при определении налоговой базы правопреемника. Это позволит надлежащим образом исполнить требования Налогового кодекса Российской Федерации.

Именно так правопреемник исполняет обязанность по определению налоговой базы и исчислению суммы налога, а также по подаче декларации, в которой определена налоговая база и исчислена сумма налога на прибыль правопредшественника. То обстоятельство, что правопреемник учитывает налоговую базу правопредшественника в своей налоговой базе, вполне обоснованно в силу универсального правопреемства. Следует также учесть, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает обязанности по подаче отдельной декларации присоединенной компании, поэтому требования законодательства не нарушаются. Более того, учитывая налоговую базу правопредшественника при исчислении своей налоговой базы, правопреемник обеспечивает непрерывность учета налоговых обязательств, что обусловлено сущностью правопреемства.

Порядок уплаты авансовых платежей по налогу на прибыль правопреемником присоединенной в ходе реорганизации компании разъяснен в Письме Минфина России от 28.07.2008 N 03-03-06/1/431. В силу ст. 50 НК РФ при присоединении одного юридического лица к другому правопреемником по уплате налогов признается компания, присоединившая юридическое лицо. При этом Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность присоединенной организации уплачивать авансовые платежи после реорганизации. Как указал Минфин России, расчет авансовых платежей производится с учетом деятельности присоединенной компании. Поэтому правопреемник вправе при определении своих ежемесячных авансовых платежей учесть исчисленные суммы налога и авансовые платежи по присоединенной организации. Отразить эти суммы можно в стр. 290 - 310 листа 02 декларации по налогу на прибыль.

Эффективность конкретного слияния или приобретения зависит от правильности оценки экономических выгод, которые дает данная сделка. Наряду с дополнительными денежными потоками, возникающими в результате синергии между объединяемыми бизнесами, необходимо также принимать во внимание потенциальные расходы и негативные экономические последствия, возникающие в результате сделки. Одним из объектов пристального внимания при принятии решений об эффективности реорганизации в какой бы то ни было форме и оценке ее стоимостного результата должен являться анализ налоговых рисков предполагаемой сделки.

 

А.С.Абрамова

Подписано в печать

16.12.2008